作为发掘新人的重要手段，实习生越来越受企业青睐，加之实习生不受劳动法的严格约束，实习用工成为企业目前一种高性价比的用工选择，现实中甚至出现了“外籍实习生”、“实习派遣”等新型的用工形式。然而，在实习用工普及的今天，用工单位对实习用工往往存在大量的认知误解，从而导致大量潜在风险。

    本文拟通过若干案例解析常见的法律风险及其控制策略。

    一、聘用“外籍实习生”构成非法用工的风险

    【案例】2012年6月19日，某甲（系在外国某高校在读的外籍学生）与乙公司签订《实习研修协议》，约定某甲每周实习3天，实习期间每月向某甲支付用于上下班公共交通费用、工作午餐的实习补贴等内容。2012年9月21日乙公司出具《邀请函》，称由于业务需要，邀请某甲来上海进行法律文件日语翻译的指导和培训，时间为2012年9月21日至2013年9月20日。2012年10月10日，乙公司通知甲某停止工作。后某甲起诉要求乙公司支付未订合同的双倍工资、签证费用等20余万元。

    【法院审理】法院审理后认为，本案中某甲作为外国人士，其在中国就业应当持有外国人就业证，但某甲不具备该条件，某甲因自身原因导致无法与乙公司签订劳动合同，故其关于乙公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资的主张，法院不予支持。某甲虽主张其至香港办理的商务签证是应乙公司的要求办理，但商务签证亦不符合办理外国人就业证的要求，赴港办理商务签证与某甲至乙公司工作无必然联系，故其要求乙公司支付至办理签证的费用，无依据。

    【案例评析】本案虽然因某甲未取得就业资格败诉，但从中我们也可以看出乙公司存在“非法用工”行为。法院认定持商务签证入境“实习”系非法就业行为，那么与此对应，乙公司聘用某甲的行为构成“非法用工”，如根据2013年7月1日实施的《出入境管理法》规定，应对乙公司处于罚款1万元并没收违法所得的处罚。

    本例涉及外籍实习生可能导致的非法用工风险，目前企业常见的外籍实习生主要分为两种：(1)中国高校在读外国学生；(2)外国高校在读的外国学生。根据相关法律规定，前者在取得学习签证并在学校安排下可从事勤工助学行为，而根据2013年9月1日配套实施的《外国人入境出境管理条例》第22条规定，持学习类居留证件的外国人需要在校外勤工助学或者实习的，应当经所在学校同意后，向公安机关出入境管理机构申请居留证件加注勤工助学或者实习地点、期限等信息。持学习类居留证件的外国人所持居留证件未加注前款规定信息的，不得在校外勤工助学或者实习。如不符合上述规定，则均构成“非法用工”。

    因此，用工单位使用外籍实习生一般仅限于“中国高校在读外国留学生”并且应当确保办理实习签注手续。对于外国高校的外国学生，用人单位不得采取实习用工，因为无论X1签证还是X2签证均需提供境内招收单位的录取通知书原件，因此在外国高校就读的外国学生，无法办理学习签证。如果此类实习生使用“L”、“F”签证（如本案）入境，则将牵涉到从事与签证目的不符的行为的问题，同时涉嫌非法就业与非法居留，企业亦承担难以逃脱的行政处罚风险。

    二、超期限实习构成“事实劳动关系”的风险

    【案例】沈某于2010年12月27日以实习生身份至某公司担任技术员。当日双方签订签订了一份《实习协议书》，实习期自2010年12月27日至2011年3月30日止(如毕业时间延误，则本协议自动顺延)。 2011年2月18日沈某在工作中受伤。2011年9月19日沈某离职。

    经查，沈某于2009年8月13日领取了劳动手册。2011年1月15日取得某高校的成人高等学校毕业证书。后沈某申请仲裁要求确认2011年1月18日至2011年9月19日期间某公司、沈某存在劳动关系（备注：为工伤认定作准备）。

    【法院审理】法院审理后认为，在校大学生毕业之前到用人单位实习，应属于教学过程的一部分，目的在于让学生接触社会，到用人单位进行社会实践。因此，接受实习生的用人单位与尚未毕业的学生之间不建立劳动关系。基于此，沈某在取得毕业证书前与某公司之间未建立劳动关系。之后，沈某于2011年1月15日取得毕业证书，因此，某公司、沈某均已符合劳动法规定的主体资格。并且，一方面，沈某在某公司继续从事有偿劳动，其提供的劳动是某公司业务的组成部分；另一方面，某公司的规章制度继续适用于沈某，并且对某公司进行劳动管理，以及支付沈某劳动报酬，故综合上述同时具备的各种情形，足以证明双方系建立了劳动关系。最终法院支持了沈某的诉请。

    【案例评析】本案某公司之所以败诉的原因在于其对沈某的“实习生”身份缺乏审查，以此错误的约定了“实习期”（约定至毕业后）。而实习生毕业后具备劳动者主体资格，与公司建立劳动关系，并受劳动法的全部约束。公司将存在“未订合同支付双倍工资”、“缴纳社保”、“支付补偿”等诸多劳动法上的义务，特别是未缴纳社保将导致工伤赔偿风险（如本案）。

由于司法实践中“主张实习生”的举证责任由用人单位来承担，用人单位应当要求实习生提供相应的证件并予以核实合理确定实习期，而不能轻信“实习生”的单方承诺。在实习期满后应及时签订劳动合同、办理社会保险登记手续，避免产生事实劳动关系及相关的风险。

至于“实习生”的身份界定，根据教育部及财政部于2007年所颁布之《高等学校学生勤工助学管理办法》规定，“本办法所称高等学校是指根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校(以下简称学校)；本办法所称学生是指学校招收的本专科(含高职、第二学士学位)学生和研究生。”因此，实习生须具备四个要素：(1)在中国依法设立的学校；(2)实施学历教育；(3)全日制在读；及(4)学生。实践当中也不乏员工处于非全日制学习阶段（如广泛存在的在职研究生、函授教育），此时不应界定为实习生，用人单位如使用应依法订立劳动合同，履行劳动法义务。

    三、人身事故伤害导致赔偿风险

    【案例】刘某于2011年3月作为在校大学生至甲公司处进行岗前实习，实习期间甲公司每月支付实习补助800元。2011年5月4日，刘某驾驶公司同事的燃油助动车外出，发生交通事故，致刘某受伤，经鉴定为十级伤残。后刘某起诉甲公司，要求支付医疗费、住院伙食费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费总计15万余元。

    【法院审理】法院审理后认为，本案中刘某在甲公司处实习，实际从事甲公司处销售顾问的工作，系甲公司之雇员。根据刘某、甲公司双方所提供之证据可以证明，刘某虽于当天休息，但为客户办理相关手续仍至甲公司处工作。甲公司虽认为，刘某于工作期间外出系个人行为，但并未提供任何证据予以证明，故对于刘某因工作期间外出而发生之事故，甲公司应承担相应之赔偿责任。然对于刘某而言，其作为完全民事行为能力人，在驾驶燃油助动车时亦应注意行驶安全，然刘某未尽到这方面注意义务，造成受伤事故发生，刘乙本身具有过错，故法院酌情确定甲公司对刘某的损失承担80%的赔偿责任。最终法院判决甲公司支付10万余元赔偿。

    【案例评析】虽然在校学生实习，与用工单位不存在劳动关系，用工单位无法缴纳工伤保险，发生事故也无法认定工伤。但此并不代表就实习生在工作中所受伤害，用工单位无需承担责任。基于实习生与用工单位之间存在雇佣关系，如发生事故，则应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》进行责任认定，前述司法解释规定“雇员在从事雇佣活动中遭受伤害，雇主应当承担赔偿责任”，上述赔偿范围包括了精神损失费等传统工伤保险待遇中未涵盖的费用，最终用工单位支付的赔偿标准可能远高于同等条件下的工伤赔偿。当然如果实习生就事故本身存在过错，可以适度降低用工单位的赔偿责任。

    因此，为实习生购买适当的商业保险，有助于化解用工单位的赔偿风险，同时应当加强对实习生的安全生产教育，进行相关工作流程、生产流程的培训并安排实习生签署确认，一则降低事故发生率，二则即使因实习生违反操作规程发生事故，也可以适度主张实习生的自身过错，从而降低赔偿的额度。

    四、接受中介机构“派遣实习生”的风险

    【案例】汪某系在校学生，2011年6月29日，汪某与A人力资源管理有限公司（以下简称A公司）签订《暑期工实习协议书》一份。协议约定：就此次推荐学生到B公司暑期实习事宜。A公司为汪某推荐安置成功后，A公司直接从汪某工资中扣除15%，作为支付A公司暑期工“人力资源管理费”。后A公司与B公司另行签订合作协议。

2011年8月24日，汪某在B公司车间接班发生事故，左手被机器碾压后住院治疗。经鉴定构成九级伤残。后汪某起诉，要求A公司及B公司支付医疗费、残疾赔偿金等总计43万余元。

    【法院审理】法院审理后认为，原告身份为学生，依法不能认定为工伤，应认定为雇佣关系，原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。原告汪某由A公司推荐给B公司，在被告B公司担任挡机工期间受伤。被告B公司作为实际雇佣方，应当承担赔偿责任。A公司虽然没有雇佣原告，但原告的工资由A公司代被告B公司发放，且从中提取15%的费用，根据权利义务相一致原则，收取钱款就要尽到管理教育监督之责，现因其只收钱却不履行相应义务，致损害发生，也应当承担与其义务相当的赔偿责任。按照操作流程，原告从事的挡机工作应当用左手拉门，右手取件，但原告事发时却用右手拉门，左手取件，致损害发生，其有过失，故原告作为雇员对损害的发生也有一定的过失，依法应当减轻雇主的赔偿责任。基于上述理由，认定原告承担事故10%责任。最终法院判决B公司承担总损失的75%，A公司承担15%的损失。

    【案例评析】本案系一起实习生派遣产生的事故赔偿争议，法院酌情认定了中介公司和实际用工单位共同承担责任，具有一定的积极意义。实习生派遣，由于涉及派遣方、用工方和在校学生三者，从某种程度上复杂了在校学生的用工关系，对被派遣的实习学生权益保障不力（如派遣公司在实习生的工资中收取管理费），虽然目前我国国家层面的劳动法规并未有禁止实习生派遣的规定，但基于传统劳务派遣用工受到《劳动合同法》的特别规制，从简化用工关系角度，实习生派遣应该受到严格限制。

    对此，部门规章和部分地方性法规作了探索性规定，如教育部、财政部《中等职业学校学生实习管理办法》规定，“不得通过中介机构代理组织、安排和管理实习工作。”2013年5月1日实施的《江苏省劳动合同条例》也明确规定，“学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。”对此，用工单位应当参照相关规范限制实习派遣用工，可以采取与中介机构签订委托居间合同，介绍成功后直接与实习生签订实习协议的方式操作，避免可能存在产生行政处罚风险以及因派遣公司侵权导致的相关风险和责任。

    五、“实习结束拒签合同”导致追索违约金的风险

    【案例】王某原系某学院在校学生。2010年9月16日，王某、A公司及某学院签订《实习协议书》，协议约定：实习期至2011年6月30日止；王某另承诺于实习结束后与A公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿违约金18,000元。该协议属格式合同，由A公司提供。2011年6月30日，王某在A公司处办理离职手续，期间王某确认不与A公司签订为期三年的劳动合同。后A公司起诉要求王某支付违约金18000元。

    【法院审理】法院审理后认为，三方签订的《实习协议书》是A公司提供的格式文本，其中关于王某应于实习结束后与A公司签订为期三年的劳动合同，否则应赔偿原告违约金的内容显然加重了王某的责任、排除了王某自主择业的权利，亦违反了民事活动所应遵循的公平原则，该部分内容应属无效。况且，A公司仅向王某支付每月1,500元的补贴，却要求王某为其服务三年，否则应承担违约金的约定违反了民事活动应遵循公平、等价有偿的基本原则。实习结束期间，双方曾就建立劳动关系问题进行磋商，王某对A公司提出的工资标准不满意，双方在工资问题上未能达成一致意见，致使未能签订劳动合同。而《实习协议书》、中对三年的劳动合同的工资待遇等具体内容未作明确约定，原、被告因工资标准问题意见分歧，由此造成劳动合同未能签订，未能签订劳动合同的原因不能归责于任何一方。法院据此驳回了A公司的全部诉讼请求。

    【案例评析】本案A公司之所以败诉，在于其约定违约金与其支付的实习补贴权利义务不对等，对王某显失公平。更为重要的是，合同约定应签订三年期合同，但未明确工资待遇、工作岗位等核心要素，为日后争议埋下伏笔。由于实习协议系A公司提供的格式合同，当条款不明产生争议，根据法律规则应当作出对格式条款提供方不利的解释。

虽然，在实习期间，实习生与用人单位之间存在雇佣关系，双方权利义务受民法、合同法调整，用人单位亦可以就违反实习协议的行为设置违约金，但违约金的支付情形应当明确、具体，特别是上述违约金涉及学生毕业后的自主择业权，故违约金金额而且应当符合公平合理原则，否则将存在被法院认定无效的风险。如条款无效，用人单位将面临“竹篮打水一场空”的结局。

    总之，实习生作为一类尚不符合就业主体资格的群体，用工单位在享受实习用工便利（无需缴纳社保等）的同时，也应履行适度的责任，如提供必要的实习条件和安全健康的实习劳动环境，不安排学生从事高空、井下、放射性、高毒、易燃易爆、国家规定的第四级体力劳动强度以及其他具有安全隐患的实习劳动，依法及时足额支付实习报酬，从而更好的实现在用工方式多元化的同时控制其中风险，最终促进用工关系的和谐稳定。