——以商业银行债权实现为视角

                                          北京盈科（长沙）律师事务所 刘任律师

    一、   法律规定

    我国关于担保物权实现方式的规定主要体现在《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》和《民事诉讼法》之中。我国现行民法通则和担保法规定，抵押权人与抵押人协议不成的，抵押权人只能通过向人民法院提起诉讼的方式实现。通过诉讼的方式实现担保物权，程序复杂且时间较长，不利于债权人利益的保障。而最新的《民事诉讼法》和《物权法》的实施后，担保物权的实现方式也由之前的诉讼模式逐渐演变到现在的非诉模式，程序大为简化、时间大为缩短、成本大为降低，极大地保护了担保物权人的合法权益。本文也将主要探讨实现担保物权的非诉模式。

    （一） 关于实现担保物权非诉方式在实体法上的体现

    我国关于实现担保物权非诉方式在实体法上最重要的体现是在《物权法》之中，根据《物权法》第195条的规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”，担保物权人通过非诉的方式实现担保物权有了实体法上的直接依据。

    （二）关于实现担保物权非诉方式在程序法上的体现

    虽然我国《物权法》对于担保物权人通过非诉方式实现担保物权早有规定，但因为缺乏程序法上的配套规定，在司法实践中却很难实现。而2012年修正后的《民事诉讼法》在第十五章“特别程序”中单独增设“实现担保物权案件”一节，为担保物权人通过非诉方式实现担保物权提供了程序法上的支持。根据新的《民事诉讼法》第196条的规定：“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出”以及第197条的规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼”，担保物权人通过非诉的方式实现担保物权有了程序法上的直接依据。

至此，我们建立了一条完整的通过非诉方式实现担保物权的制度，程序法和

实体法做到了有效衔接。

    （三）司法解释及地方法院指导性意见

    目前，最高人民法院尚未对实现担保物权特别程序作出相关司法解释，只有个别地方高院出台了相关指导意见，诸如浙江高院出台的《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件的意见》。但是，从现有资料显示，全国各地都出现了实现担保物权案件的判例，显然，法院系统对此类案件持积极和开放的态度，我们相信在不久的将来，会有更多此类案件的涌现，也会有更多地方法院指导性意见的出台，甚至是相关司法解释的出台，为担保物权人通过非诉方式实现担保物权提供法律支撑。

    二、   实务操作及注意事项

    虽然我国法律对实现担保物权的非诉方式有了相关规定，但是，在实践中担保物权人究竟该如何操作、应该注意什么才能更好地利用实现担保物权案件的特别程序来维护自己的最大权益呢？笔者通过研究相关法律规定、研读相关学术文章，特别是通过对比分析大量的司法判例，认为担保物权人在实务操作中应该注意以下几个方面：

    （一）管辖问题

    在以往司法实务中，鲜有在选民资格、宣告失踪或死亡等特别程序案件中提出管辖异议之情形。但在实现担保物权特别程序案件中，许多被申请人为拖延时间而提出管辖异议。

    笔者认为，首先，新民诉法第196条明确规定，实现担保物权特别程序案件由担保财产所在地或者担保物权登记地法院管辖。不动产专属管辖系诉讼案件中的管辖规定，在特别程序案件中不应适用。其次，管辖异议不适用于特别程序案件，对实现担保物权案件中的管辖异议无须作出裁定，也不应再经过管辖上诉程序。著名民诉法学家李浩教授指出，新民诉法修订后，管辖异议条款由原民诉法第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖中的第三十八条，移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备中的第一百二十七条。因此，可以认为管辖异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件，特别程序案件中没有被告，管辖异议条款无从适用。再次，若受理法院审查后发现不属于自己管辖，可裁定驳回申请。申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请，避免在管辖裁定和上诉移送程序上耗费大量时间，才能体现担保物权特别程序便捷高效处理的立法本意，又节约了宝贵的司法资源，同时也避免了管辖异议权被滥用。如果存在法院争管辖的情况，可以通过审判监督程序予以纠正。

    （二） 当事人范围问题

    1、实现担保物权案件中的申请人

    实现担保物权案件中申请人范围的界定关乎当事人是否适格，是此类案件立案审查与审理中首先需要明确的问题。对于申请人的范围，《民事诉讼法》第 196 条表述为“担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人”， 但是，对于申请人的具体范围，学术界的认识并不一致。

    笔者认为，依照《民事诉讼法》、《物权法》的有关规定，“担保物权人”包括抵押权人、质权人、留置权人，而“其他有权请求实现担保物权的人”包括特定情形下的抵押人、出质人和财产被留置的债务人。此外，依照《合同法》第 286 条之规定，建设工程承包人也可以作为申请人申请实现建设工程价款优先权。

    2、实现担保物权案件中的被申请人

    关于实现担保物权案件中的被申请人，新修订的民事诉讼法没有明文规定。当担保物权人申请实现担保物权时，与其直接对应的主体，如抵押人、出质人、财产被留置的债务人作为被申请人应无异议；当抵押人、出质人、财产被留置的债务人申请实现担保物权时，抵押权人、质权人、留置权人作为被申请人也无异议。但是，在司法实践中需要明确的主要问题是，担保财产上的其他利害关系人是否应列为被申请人，如抵押人与债务人不一致时的债务人、担保财产的占有人等等。

    对于上述问题，法律并无明确规定，学术界也存在争议，但是从现有的司法判例来看，当抵押权人作为申请人时，抵押人和债务人又不一致时，被申请人也仅仅只是抵押人。笔者认为，设立实现担保物权的特别程序就是为了快速实现担保物权，如果把担保财产上的其他利害关系人都列为被申请人，虽然有助于理清不同权利人之间可能存在的利害冲突，维护其他利害关系人的合法权益，但是这就违背了设立实现担保物权的特别程序的初衷，并且这很可能会涉及众多不同的法律关系，极大的增加了审理难度，甚至有可能被迫回到实体审查的道路上。笔者认为，对于担保财产上的其他利害关系人权益的维护，这些人完全可能通过另案起诉的方式解决，而不需要在实行担保物权案件中一并解决。

    （三） 请求法院实现担保物权的条件

    《民事诉讼法》第197条规定：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”本条是关于审查实现担保物权申请的规定。

    《民事诉讼法》第197条的直接后果就是有两个：符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产；不符合法律规定的，裁定驳回申请。学术界关于“请求法院实现担保物权的条件”尚有争议，主要有两要件说、三要件说、四要件说。其中，两要件说认为担保物权的实现条件包括担保物权的有效存在、债务履行期届满债权未受清偿。三要件说则认为包括担保物权的有效存在、债务履行期届满债权未受清偿、以及担保物权的实行未受到法律上的特别限制。四要件说认为包括担保物权的有效存在、主债务履行期届满、债权未受清偿，以及债务未受清偿非因债权人的原因造成。

    笔者认为，对于请求法院实现担保物权的条件的关键在于如何理解“符合法律规定”的含义。笔者认为，这里的法律主要是指《物权法》、《担保法》中的相关规定，甚至包括关于担保物权的相关司法解释。

    笔者认为，是否可以考虑应用两分法审视“请求法院实现担保物权的条件”，具体包括成就要件和阻却要件。只有在同时具备成就要件和不具备阻却要件的条件下才算是“符合法律规定”。笔者通过研究相关法律法规、学理文章以及分析大量现实案例后总结如下：

    成就要件就是指主债权、担保物权合法存在以及实现担保物权条件成就的要件，主要包括：1、主债权合法有效的存在。应通过主合同及合同履行状况来证明；2、担保物权的有效存在。应通过担保物权合同、担保物权登记证明、担保物的占有状况等证明；3、履行期届满，债务未受清偿；4、发生法定、约定实现担保物权的情形；5、担保债权确定，诸如在多方担保、混合担保的情况下，受偿次序明确、受偿份额明确；6、法律规定的其他条件。

    阻却要件就是指能够阻止担保物权正常实行的条件以及能够排斥实现担保物权的特别程序的条件。主要包括：1、担保物权的实行受到特别限制，比如担保财产被查封、扣押、冻结，担保财产上存在顺位在先的担保物权等；2、出现实体争议的情况，诸如对于担保物权的存在与否、担保物权的效力、担保的范围和数额等直接事关当事人实体权利义务的事实存在争议等，3、法律规定的其他情况。

    （四） 关于申请费用的问题

    笔者认为，因为这属于特别程序，根据相关法律的规定精神，实现担保物权案件应当不收取申请费用。并且从现有报道中，我们也可以看出，一些法院在审理该类案件并未收取任何申请费用。因此，采用特别程序，对于减少债权人的诉讼费用是有极大的益处的。