湖北惠平律师事务所律师    吴建宝

    从我做企业法律顾问和诉讼、劳动仲裁实践中，我深刻感受到，企业一遇到劳动纠纷，吃亏的往往是企业。从根本上说，都是吃亏在规章制度上面，要么是制度不健全，要么是制度制定程序不完备，要么是执行时缺乏相应证据性记录。因此，每当看到本来有理的企业输了官司又赔钱时，笔者都感到十分痛心。本文即是根据笔者的办案经验，将企业在规章制度方面已出现的或者可能出现的问题及其针对性纠正方法做一全面梳理，以期对企业老板和从事人力资源管理的主管们提供一些帮助。

    第一个问题，企业老板或管理者对建章立制的法律意义认识不足，重视度不够。企业老板们虽说对规章制度问题一般都比较重视，但是往往仅限于传统意义上“没有规矩，不成方圆”的管理性需求方面，往往因重管理需求而导致随意性、单边性、非公开性、不合理甚至不合法等等问题，这在中小企业表现的特别突出。这在真正重视单位规章制度的老板或企业管理者身上是不应当也不会出现这样的问题的。说到底，还是他们对规章制度的重要性认识不足。

    企业的规章制度就是企业内部的法律，是企业管理运行所涉诸方面的行为准则，这种认识并不错。但仅限于此，企业老板和管理者们就不可能将管理制度提高到更高的高度来重视，更不会在制定和执行中按照更高的要求来实施。

    事实上，企业规章制度的法律意义绝不仅限与此。特别是在《劳动合同法》2008年元月1日实施以后，企业建立合法、有效、完备的规章制度，对企业的法律意义显得更为突出。

    根据《劳动合同法》第39条的规定，企业如果想辞退（即解除劳动合同）自己的员工，只有六种情况下，才不需要支付解除合同补偿金，一是在试用期被证明不符合录用条件，二是严重违反单位规章制度；三是严重失职营私舞弊给单位造成重大损害；四是在外兼职影响本单位工作或本单位不同意兼职的；五是用欺诈、胁迫或乘人之危等非法手段获取岗位或职位的；六时违法犯罪的。舍此六种情形，单位要解除合同，均必须支付经济补偿金。

    “铁打的营盘、流水的兵”，在市场经济条件下，一方面,企业的人员流动本是正常情况，另一方面，企业又比须设法降低成本提高竞争力和经济效益。因此，作为企业老板必须要考虑自己的用工自主权，把自己需要的人引进来，把不再需要和不服从管理的员工交流出去，同时又不至于支付额外的用工成本，比如补偿金或违约金等。怎么办呢，科学的方法只能从现有法律框架里解决问题。

    那就让我们认真研究一下法律赋予我们企业可以完全自主用工的六个条件。

    显然，我们不能要求老板等到员工违法犯罪了，才去辞退，也不能让老板把精力花在调查员工签订劳动合同时是否弄虚作假，是否在外兼职，更不能要求老板在试用期阶段设法寻找员工的不足将其辞退，至于以胁迫方式签订劳动合同更是不常见，而等到了严重失职造成重大损失时，明显有太迟了。因此，这六个条件中，第一、三、四五、六等把五个条件,都是非正常情况，都只能解决所谓的“特殊员工”问题，不能够解决普通员工问题，而且，这五种情形之下形成的辞退，对于单位而言，均是被动而为，这显然不是老板们所要求的，他们所需要的只能是根据企业的需要自主的做出人事选择，而不能等到特殊情况甚至重大损失出现才能进行人事调整。相较而言，只有第二条，即严重违反单位规章制度可以无偿辞退，最适合企业管理需要的，因为这一条意味着企业完全可以将自己需要的员工的标准以行为规范的形式表达出来，比如考勤要求、业务操作要求、业绩要求等等，可以这样说，符合自己需要的员工一定能做到规章制度的要求，而不符合自己需要的员工是很难达到规章制度要求的，也就是说，自己不需要的人通过违反规章制度的方式自然淘汰，反过来，员工是否符合需要也可以通过规章制度来进行检验。

    所以，规章制度对企业而言，不仅是法律，更重要的是实现用工自主权的手段和保障。

    有的企业老板可能会认为笔者危言耸听，他会说企业是我的，我愿意要谁就要谁，大不了赔钱。

    即使不考虑赔钱不是企业最经济选择这一原因，那么是不是只要愿意赔钱，老板就可以随便开人呢？

    绝不是这样。《劳动合同法》第42条规定，职工有下列情形的，单位不能依合同法第40条规定的不能胜任工作因素或第41条规定的经济性裁员因素解除劳动合同，一是在易患职业病岗位就业未进行离岗前医学检查或疑是职业病患者在诊断或医学观察期的；二是患职业病或工伤导致劳动能力受损的；三是患病或非因工负伤还在规定的医疗观察期的，四是女职工怀孕、产假及哺乳期的；五是在本单位连续工作满15年且踞法定退休年龄不足五年的。按照这一规定，有这五种情形之一的员工，单位是不能随便解除劳动合同的。假设有一员工，有这五种情形之一，但单位确实认为不在需要而强迫解除合同，那会出现什么情况呢？劳动合同法第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金”，即按照经济补偿金的双倍支付赔偿金。也就是说，在这种情况下，即使单位想拿钱解除合同，主动权也不在单位手里，而是在劳动这手里。

    那么，上述情形下，单位就没有办法了吗？不是的，劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第30条规定，“劳动法第二十五条（即劳动合同法第39条规定情形）为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第29条规定的情况（即劳动合同法第42条规定情形），用人单位也可以根据第25条的规定解除劳动合同”。因此，用人单位想解决问题，还是只能从劳动合同法第39条规定的六个条件中想办法。显然最可靠的还是得从规章制度上想办法。

    规章制度对单位而言还有一个重要意义，那就是裁判尺度，也就是说，当单位和员工发生劳动纠纷时，合法有效的规章可以作为裁判机关劳动仲裁部门和法院判断是的法律依据。关于这一点，最高人民法院在其司法解释里对规章制度的裁判标准之地位做出了明确规定。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序指定的规章制度，不违反国家法律行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。当然，该条也对规章制度的裁判标准的条件做出了相应规定。

    总之，规章制度对于企业的法律意义，笔者认为，可以用三句话来进行表述，一是规章制度是企业的内部法律；二是规章制度是企业实现用工自主权的手段和重要保障；三是规章制度在一定条件下可以作为劳动纠纷的裁判依据。

    既然规章制度如此重要，企业老板和管理者们没有理由不对规章制度的建立和执行给于充分和切实地重视。

    怎样才是切实地重视呢？笔者认为，必须在规章制度的合法性、合理性、程序性以及可复制性等四个方面做工作。这一点，下面将详细论述。

    第二个常见问题，规章制度主观性强，合理性甚至合法性差。我经常给一些公司、企业规划、制定、修改规章制度，这个问题非常常见。比如，有的公司规定，公司员工在单位工作不足两年的，不得休年假。可国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定，“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪休假”。这样的规定显然就违法了，一旦遇到纠纷，这样的规定怎么能作为依据呢？再比如，关于丧假，有的公司规定，父母、子女等直系亲属的丧假为三日，兄弟姐妹爷爷奶奶等近亲属的丧假为一日。该规定前半部分复制的是国家关于国有企业职工的丧假规定制定，当然没问题，可后半部分，因为没有相关规定，不能说这种规定违法，但试想，如果员工的近亲属和单位不在同一个城市，甚至相隔很远，仅给一天的时间合适吗？显然不合适，也不近人情，所以这样的规定就不太合理。亚里士多德曾说过：“法必善法，恶法不如无法”，企业也是一样，制定规章制度很重要的一个原则是，人性化，有可操作性，便于执行，绝不能不顾实际，甚至构陷于人，故意让员工无法遵循，当然，有远见、负责任的企业一般是不会这样做的，因为，他们知道，这样的企业留不住人才，更不会有好的发展。笔者在给企业规划、设计企业制度时，一般要和老板先要沟通达成一致，即必须要首先按照合法性、合理性的原则来设计和构建，然后在根据实际和针对性进行增减。如果达不成一致的，笔者往往对企业的任务给予婉拒。幸运的是，在实际中，不管老板文化水平高低，一旦跟他将清其中的利害关系，他们都会接受我们的意见。

    在司法实践中，因为企业制定的规章制度不具有合法性，而处罚无效甚至赔偿员工损失的案例比比皆是。深圳市劳动仲裁院副院长王国设先生在一次讲座中，就曾经说过，企业劳动仲裁败诉，40%输在制度上，30%输在证据上，还有30%输在霸道上，输在制度上很大一部分是因为没有制度或者制度违法无效。

    企业要想让自己的制度合法，唯一的办法是聘请对劳动法非常精通的专业人士为自己规划、设计制定、制度或者由他们对制度进行把关。劳动法实务性非常强，又非常琐碎，不对劳动法及其一系列行政规范和部门规章甚至地方性规范下过功夫的人，很难搞得清楚，因为它不像民法，掌握基本理论，大致都可以推演，劳动法是一种比较纯粹的行为规范，比如，劳动合同签订、最低工资、试用期及其待遇、年假、产假、病假、丧假、工作时间、加班待遇、病休待遇、社保缴纳与社保待遇、劳动合同解除条件等等，每一项都有着具体的规定，绝不是凭理解和想象就可以判断是合法还是违法的，所以，这一点没有专业人士介入是不可想象的。

    至于是制度合理，笔者认为在合法性基础上，根据企业的实际和推己及人的善良人原则来考察审核制度就可以解决了。就如前面举例谈到的近亲属丧假问题，那一个人奔丧没有路途时间呢，光给一天丧假，稍有一点路程，奔丧就全在路上了，殊失我国“死生亦大”传统人伦和人情。这么一考察，该制度显然因为没有人情味而显得极不合理。那么，假设我们根据奔丧距离远近，在假期上适当做出区分，效果就完全不一样，比方说，将该条后半部分这样修改：“兄弟姐妹爷爷奶奶等近亲属的丧假，死者与员工在同一城市的，丧假为一日，不在同一城市的，为两日”，笔者认为就比较合理了，因为这样规定，即考虑了奔丧时间，又考虑了与直系亲属丧假的衔接，也照顾了单位的利益，因此该规定不仅合理，也比较完美，属于亚里士多德所说的“善法”。

    第三个常见法律问题，制定规章制度不注重程序，在实际劳动纠纷处理中不被认可。最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。 可见，即使规章制度内容合法，也只有经过一定程序，制定出来的规章制度才有法律效力。按照该解释，规章制度合法有效的程序包含两个环节，一是通过民主程序制定，二是向劳动者公示。

    立章建制民主程序范围如何？这是企业老板和管理者们非常关心的问题。《劳动合同法》对这一问题也做了明确回答。该法第四条规定，“用人单位在制定修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表协商确定”。从这条规定，我们可以看出，企业建章立制，并不是所有的规章制度都要求通过民主程序来制定。通过民主程序制定的规章制度范围主要限于和职工切身利益直接相关的事项，比如劳动纪律、工资报酬、劳动定额等，向财务管理、企业发展战略等和职工切身利益非直接相关的事项，则不需要通过民主程序来制定。

    何为民主程序？按照该条的规定，制定规章制度的民主程序，应当包括以下四个步骤，一是确定所要制定的规章制度是否与职工切身利益直接相关；二是有单位拟出规章制度的草案；三是将草案让职工进行讨论修改，需要注意的是，这一环节是关键环节，是决定规章制度是否经民主程序的主要标志，所以，在操作时必须做好相关文案的记录、存档工作，以便起争议时作为证据使用。在职工参与讨论修改规章制度过程中，应当根据单位实际进行操作。比如，较大单位有工会的，可以由工会组织职工讨论并收集意见，最后由单位和工会进行协商定稿。没有工会而人数又较多的，可以分班组或部门分别讨论提出修改意见，并推选代表，收集上来的意见，最后由单位和这些代表协商确定。对于人数较少没有工会的单位，可以召开职工大会直接协商修改。

    在实践中，也有的单位问，不开大会，将规章制度直接发给或者在局域网上发给全体职工让他们讨论修改，然后在将大家意见收集上来行不行？这涉及到职工大会的召开形式问题。单位所问的这种会议形式实际上是一种书面会议形式。我国法律对职工大会的形式并没有明确规定。因此，用书面形式召开大会并不违法，应当是允许的。但是，按照第四条的规定，制定涉及职工切身利益的制度时必须要有职工代表协商讨论的环节。完全实行书面会议的话，显然无法体现讨论的过程，因此书面会议环节走完了，还是需要推出职工代表来协商。所以，笔者建议，对人多的单位，可以采取这种方式，但对于人数较少单位，最好还是通过职工大会会议形式一次履行完全部程序为佳。

    有的单位提出，规章制度需不需要向劳动部门备案？劳动部在1997年发布了《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，只明确新开办单位要将自己的规章制度向劳动部门备案，但并没有说，不备案不生效，所以，将规章制度向劳动部门备案并不是其生效的要件，但笔者建议无论新旧单位，都应当主动将自己制定的涉及职工利益的规章制度向劳动部门备案，以便他们进行合法性审查，防范于未然。

    向劳动者公示，实际是履行劳动者的告知义务。法彦有云：“法不公示不生效”。既然让别人遵守，又不告诉别人，别人怎么知道要去遵守呢？因此，法律对公示要求的非常高。规章制度虽不是法律，但在单位内部也有法律的效果，当然也应在其适用范围内公示，即向全体职工公示。实际中，很多单位对这个问题忽略了，所以一因惩罚发生争议时，职工一旦提出说：我不知道有这规定时，单位往往限于被动。

    规章制度的公示，有多种方法。比如，在单位的公开场所进行公示，或者在企业内部网进行发布，员工少的企业可组织集中学习培训，并做好记录，如学习培训时间、地点、内容、参加人员等，但一定要让职工本人在会议签到薄或者会议记录上签名。有条件的单位，最好将各项规章制度，制成员工手册，发给员工，凡领到手册的员工要本人签名。这样实施之后，不但起到了公示、宣传作用，也可以固定劳动证据，以备不时之需。

    第四个常见法律问题，规章制度执行中缺乏证据意识，制度执行台帐缺失或不规范。单位奖惩职工，毫无疑问，依据的是制度和规章。但是，制度执行是适用问题，根本的依据任然是职工的工作、行为、效果等事实。如何确定单位在适用规章制度时，是有充分的事实依据呢？这就需要对曾经发生的事实做好台帐记录，或者留存相关依据。比如，实际中，经常因考勤发生职工被解职的事，一旦发生劳动纠纷，诉讼中就需要单位举出证据证明，职工确实有迟到、早退或矿工且达到可以解职的程度。如果单位有考勤记录，当然没有问题，如果没有，即使该职工一贯无组织无纪律，经常迟到、早退甚至不来上班，那单位解职的主张也不会得到裁决部门的支持。因此，制度执行台帐非常重要。

    保留台帐最简便的方法，核心在与两个方面，一是在制定制度时，就把执行台帐记录考虑进去，把如何做台帐作为规章制度的组成部分。笔者在个很多单位制定制度时都是这样操作的，比如，规定考核制度时，考核结果必须要有被考核人的签名。而且，我发现，这样的制度执行时，人事部门普遍反映比较好实施，即使犯规的一方有抵触情绪，也不会让执行人为难，因为制度在那摆着。另一个方面是，执行人员要及时做好记录。这一个问题，属与管理的问题，笔者不再赘述。